미발생구상채권은 보증기관이 채무자를 위하여 '이행보증이나 하자보증 등'을 제공하고 아직 대위변제를 하지 않은 상태에서 장래에 대위변제를 할 경우 취득하게 되는 '정지조건부 구상권'을 의미한다.
보증보험계약 또는 기타 보증계약 등을 통해, 서울보증보험 등 보증보험회사, 건설공제조합, 시중은행 등이 대위변제를 하기 이전까지 미발생구상채권을 취득한다.
이러한 미발생구상채권은 대위변제가 이루어지기 전에는 현실화되지 않은 장래의 채권으로, 미발생구상채권이 회생채권에 해당하는지 여부는 그 주요한 발생 원인인 보증계약 등이 회생절차 개시 전에 체결되었는지에 따라 결정된다.
<대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다109388 판결> 회생채권에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제138조 제2항이 규정하는 장래의 청구권도 포함되는데, 채무자의 연대보증인이 회생절차개시 후에 주채권자인 회생채권자에게 변제 등으로 연대보증채무를 이행함으로써 구상권을 취득한 경우, 연대보증계약이 채무자에 대한 회생절차개시 전에 체결되었다면 구상권 발생의 주요한 원인인 연대보증관계는 회생절차개시 전에 갖추어져 있는 것이므로, 연대보증계약 등에 근거한 구상권은 장래의 청구권으로서 회생채권에 해당한다. |

채무자회생법 제126조 제3항은 "채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가진 자는 그 전액에 관하여 회생절차에 참가할 수 있다"고 규정하고 있다.
<채무자회생법> 제126조(채무자가 다른 자와 더불어 전부의 이행을 할 의무를 지는 경우) ① 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 회생절차에서 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다. ② 제1항의 경우에 다른 전부의 이행을 할 의무를 지는 자가 회생절차 개시 후에 채권자에 대하여 변제 그 밖에 채무를 소멸시키는 행위(이하 이 조에서 “변제 등”이라고 한다)를 한 때라도 그 채권의 전액이 소멸한 경우를 제외하고는 그 채권자는 회생절차의 개시시에 가지는 채권의 전액에 관하여 그 권리를 행사할 수 있다. ③ 제1항의 경우에 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가진 자는 그 전액에 관하여 회생절차에 참가할 수 있다. 다만, 채권자가 회생절차개시시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 때에는 그러하지 아니하다. ④ 제1항의 규정에 의하여 채권자가 회생절차에 참가한 경우 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가지는 자가 회생절차 개시 후에 채권자에 대한 변제 등으로 그 채권의 전액이 소멸한 경우에는 그 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다. ⑤ 제2항 내지 제4항의 규정은 채무자의 채무를 위하여 담보를 제공한 제3자가 채권자에게 변제 등을 하거나 채무에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가지는 경우에 준용한다. |
다만 채권자가 회생절차개시시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 때에는 미발생구상권자는 채무자의 회생절차에 참가할 수 없다. 이는 '현존액주의'를 채택한 채무자회생법 제126조 제3항 단서에 따른 것으로, 채권자와 보증기관 중 하나만 회생절차에 참가할 수 있도록 하여 이중변제의 위험을 방지하기 위함이다(대법원 2017다208423 판결).
현존액주의와 보증채무
보증인이 회생절차에서 어떤 권리를 행사할 수 있는가에 관한 채무자회생법 조문으로는 현존액주의에 관한 ...
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<대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다208423 판결> 연대보증인은 채권자에 대해 채무자회생법 제126조에서 정한 전부의무자에 해당하고, 주채무자에 대한 회생절차개시 후에 채권자에게 변제 등으로 연대보증채무를 이행함으로써 구상권을 취득할 수 있는 지위에 있으므로, 같은 조 제2항부터 제4항까지 정한 ‘장래의 구상권자’에 해당한다. 따라서 주채무자에 대해 회생절차가 개시되고 채권자가 그 당시의 채권 전액에 관하여 회생채권자로서 권리를 행사한 경우, 장래의 구상권자인 연대보증인이 연대보증계약에 따른 채권자의 채권액 전부를 변제하지 않았다면 채무자회생법 제126조 제4항을 근거로 주채무자에 대해 채권자의 회생절차상 권리를 대위행사할 수 없다. 이때 연대보증인이 회생계획 인가 후 변제한 금액이 회생계획에 따라 감면되고 남은 주채무자의 채무액을 초과하더라도 연대보증계약에 따른 채권자의 채권액에는 미치지 못한다면 회생절차개시 후에 채권자의 채권액 전부를 변제한 것으로 볼 수 없다. |

보통 채무자가 '하자관련 보증보험'을 보증보험회사에 가입한 경우, 채권자는 채무자의 회생절차가 개시되더라도 이에 참가하지 않는 경향이 있다. 하자가 아직 발생하지 않아 채권이 현실화되지 않았고 나중에 하자가 발생하더라도 자금에 여력이 있는 보증보험회사를 통해 채권자는 '전액'을 대위변제를 받을 수 있으므로 변제율이 불확실한 채무자의 회생절차에 참가하지 않는 것이다.
그러나 보증보험회사는 채무자가 추후 하자보증 의무를 이행하지 못할 경우 대위변제를 하여야 하므로, 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가지고 채무자의 회생절차에 참가하고 있으며, 이를 통해 회생절차에 참가하지 않을 경우 회생계획 인가 결정으로 구상권이 실권될 위험을 방지하고 있다.

①미발생구상채권자가 채무자의 법인회생절차에서 권리행사를 하는 경우, 채무자회생법 제126조 제3항에 따라 아직 대위변제가 이루어지지 않았더라도 장래 발생할 가능성이 있는 구상권 전액에 대해 회생채권으로 신고할 수 있다(채무자회생법 제126조 제3항).
미발생구상채권을 신고할 때는 보증계약서 등 구상권 발생의 기초가 되는 서류를 첨부하고, 주채무자와 보증인 간의 관계, 보증의 범위, 보증기간 등을 명시해야 하며, 아직 발생하지 않은 채권이므로 '미발생구상채권'임을 명시해야 한다.

②미발생구상채권은 그 특성상 채권액이 확정되지 않았기 때문에, 관리인은 보증계약의 유효성, 보증한도액, 주채무의 존재 및 범위를 검토한 이후 시부인을 한다.

③미발생구상채권은 회생계획안에서 다른 회생채권과 달리 특수한 방식으로 변제계획이 작성된다. 일반적으로 '미발생구상채권은 구상채권이 대위변제 등으로 현실화할 경우 회생채권 구상채권과 동일하게 권리변경 후 동일한 방법으로 변제하되, 구상채권이 발생하여 변제시기가 경과된 변제 예정액은 구상채권이 발생한 해당연도 말에 변제하는 방식'으로 정한다.
예컨대 "보증기관이 채무자를 위하여 채무를 대위변제하여 구상채권이 확정될 경우, 확정된 원금 및 개시 전 이자의 60%는 출자전환하고, 40%를 현금 변제하되, 제1차 연도(20×1년)에서 제10차연도(20×10년)까지 매년 10%씩 균등분할 변제한다" 는 식으로 정한다.

따라서 미발생구상채권의 경우, 대위변제가 이루어지지 않은 상태에서는 아직 현실적인 채권이 발생하지 않았으므로, 출자전환이 실제로 이루어지기 위해서는 대위변제라는 조건이 성취되어야 한다. 미발생구상채권에 대한 출자전환은 대위변제라는 조건부 출자전환의 성격을 가진다.

④그리고 법인회생절차에서는 미발생구상채권에 대한 '현실화 가능성'을 산정하여 의결권을 부여하는 것이 일반적이다. 이는 회생계획안 결의 시 모든 이해관계인의 의사를 반영할 필요성, 회생계획 수행 과정에서 발생할 수 있는 구상채권에 대한 변제계획 수립 필요성, 회생절차의 포괄적 해결을 통한 채무자의 경제적 갱생 도모 등에 기인한다.
미발생구상채권의 '현실화 가능성' 산정은 보증사고 발생 가능성, 채무자의 재정상태와 영업전망, 과거 유사 보증에서의 대위변제 발생 비율, 보증계약의 내용과 기간 등을 고려하여 결정한다. 그리고 이렇게 결정된 '현실화 가능성'에 근거하여 미발생구상권자에 대한 의결권 부여 여부 및 그 액수를 결정한다.

보통 관리인은 미발생구상채권의 액수는 그대로 시인하되, 의결권은 우발채무의 '현실화 가능성'을 고려하여 시인하고, 시부인 당시 '현실화 가능성'을 파악하기 곤란한 때에는 의결권을 전부 부인한 후 결의 집회에서 의결권에 대한 법원의 결정을 받아 해결한다.

⑤또한 미발생구상채권은 회생계획 수행 과정에서 '현실화 가능성'이 있으므로, '현실화 가능액수'를 산정하여 자금수지에 포함시킨다. 자금수지산정에 미발생구상채권의 '현실화 가능액수'를 포함시킴으로써 회생계획의 수행가능성을 정확히 평가하고, 미래에 발생할 수 있는 구상채권에 대한 변제계획을 수립할 수 있다.
이를 반영하지 않을 경우, 회생계획 수행 과정에서 예상치 못한 구상채권이 현실화되면 자금수지 계획이 무너질 수 있다. 특히 대규모 보증채무가 있는 경우, 이러한 왜곡은 더욱 심각해질 수 있다.


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