근로계약이란 '근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약'으로(근로기준법 제2조 1항 4호), 용어에 차이가 있을 뿐 민법상 고용계약에 대한 정의와 동일하다(민법 제655조). 근로계약에 대해서는 우선 노동 관계법이 적용되지만 여기서 규정하지 않은 사항 및 노동 관계법이 적용되지 않는 고용계약에 대해서는 민법이 적용된다.
근로계약은 민법상 고용계약의 한 유형이나 노동 관계법이 우선적으로 적용되며, 노동조합 및 노동 관계조정법을 비롯한 노동 관계법에서는 '개별적인 근로계약'과 '단체협약'을 엄밀히 구분하고 있다. 또한 채무자회생법도 원칙적으로 이를 구분하여 취급하고 있다.
①우선 단체협약이 적용되지 않는 '개별적인 근로계약·고용계약'의 경우, 관리인은 법 제119조 1항 쌍방미이행 쌍무계약의 규정에 따라 개별 근로계약을 해지(해고)할 수 있다고 보는 것이 실무이다. 다만 이 경우에도 근로기준법상의 요건을 갖추어야 한다.
회생절차 내에서 이루어지는 해고는 채무자의 회생을 위하여 고용인원을 감축하는 것으로써 통상적인 해고가 아니라 '경영상의 이유'에 의하여 부득이 이루어지는 해고에 해당한다. 여기서는 '근로기준법 제24조에서 정한 정리해고'의 요건과 절차 등이 문제 된다.
근로기준법 제24조에 의하면 '정리해고'가 정당하기 위해서는 긴박한 경영상의 필요가 있을 것, 해고회피노력을 다할 것, 합리적이고 공정한 기준에 따라 해고 대상자를 선정할 것, 해고회피노력과 해고대상자선발기준에 관하여 근로자대표와 성실하게 협의할 것, 일정 규모 이상의 인원을 해고할 경우에는 고용노동부장관 에게 신고할 것이라는 요건을 갖추어야 한다.
이 경우 회생절차 내에서 관리인이 정리해고를 행하는 경우, 채무초과 상태에서 파산할 위험에 처한 채무자의 상황 등을 감안하여 근로기준법 제24조의 요건이 충족되는지를 판단하게 될 것이다. 한편 관리인이 제119조 1항에 근거하여 근로계약을 해지하는 이상 근로계약에 기간의 정함이 있는지 및 그 기간이 만료되었는지 여부는 문제되지 않는다.
②'단체협약이 적용되는 근로계약'의 경우 제119조 4항에 따라 미이행 쌍무계약 법리의 적용은 배제되며, 관리인은 근로계약을 원칙적으로 해지(해고)할 수 없도록 하고 있다.
단 이 경우에도 근로기준법에 따른 해고는 가능하다. 따라서 채무자는 '정리해고' 요건에 해당하는 경우 근로자에 대해 해고가 가능하며, 대부분 부도상황이므로 정리해고 요건에 해당할 가능성이 크다고 할 것이다. 정리해고의 요건에 해당하는지 여부는 신중히 검토하여야 하며, 정리해고의 요건에 맞지 않다면 법원의 허가를 얻어 정리해고를 진행하였더라도 그 해고는 무효이다.
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