파산재단이란 '파산선고 당시'에 채무자에 속한 '적극재산'으로서 '압류가 가능한 재산'을 말한다(법 제382조, 제383조). 이 경우 재산이 대한민국 내에 소재하고 있을 것을 요하지 않는다.
따라서 ①'채무자가 파산선고 이후에 새로이 취득한 신득재산'과 ②'압류금지재산', ③법원이 결정한 '면제재산'은 파산재단에 속하지 않는 재산이 되는데, 이를 '자유재산'이라고 한다.
다만 법인의 경우에도 이러한 자유재산을 인정할 수 있는 있는지 논의가 있는데, 실무는 법인의 경우에도 자유재산의 개념을 인정하고 있으며 하급심 판례(서울행정법원 2005구합6904 판결)도 이를 인정하고 있다.
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<채무자 회생 및 파산에 관한 법률>
제382조(파산재단)
①채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속한다.
②채무자가 파산선고 전에 생긴 원인으로 장래에 행사할 청구권은 파산재단에 속한다.
제383조(파산재단에 속하지 아니하는 재산)
①압류할 수 없는 재산은 파산재단에 속하지 아니한다.
②법원은 <개인인 채무자의 신청>에 의하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 재산을 파산재단에서 면제할 수 있다.
1. 채무자 또는 그 피부양자의 주거용으로 사용되고 있는 건물에 관한 임차보증금반환청구권으로서 「주택임대차보호법」 제8조(보증금중 일정액의 보호)의 규정에 의하여 우선변제를 받을 수 있는 금액의 범위 안에서 대통령령이 정하는 금액을 초과하지 아니하는 부분
2. 채무자 및 그 피부양자의 생활에 필요한 6월간의 생계비에 사용할 특정한 재산으로서 대통령령이 정하는 금액을 초과하지 아니하는 부분
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파산선고가 있으면 이러한 파산재단에 속하는 재산의 관리처분권은 파산관재인에 전속되며, 파산관재인은 이를 환가하여 최종적으로 파산채권자들에 대한 배당재원으로 사용한다.
①파산재단은 파산자에게 속하는 <금전적 가치가 있는 적극재산>일 것을 요한다. 채무는 포함되지 아니하고, 국내에 있는 재산뿐만 아니라 국외에 있는 재산도 포함한다.
또한 법률상의 권리뿐만 아니라 영업권이나 노하우 등 금전적 가치가 있어 파산채권자의 배당재원으로 사용할 될 수 있는 모든 재산은 파산재단에 포함된다.
②파산재단을 구성하는 것은 파산자의 <파산선고시의 재산>이다. 따라서 ㉠파산선고 이후에 취득한 재산, ㉡파산선고 당시에 이미 파산자의 소속을 떠난 재산은 파산재단에서 제외된다.
이와 같이 파산재단의 범위를 파산선고시의 재산에 한정하는 원칙은 파산선고 후에 파산자가 취득한 재산도 파산재단에 포함시키는 팽창주의에 대하여 ‘고정주의’라고 불린다.
법이 고정주의를 채택하고 있는 것은 파산채권의 범위가 파산선고 전의 원인에 기하여 생긴 것에 한정되는 것(법 제423조)과 조화되고, 파산채권자와 파산선고 후의 채권자와의 사이에 공평을 기하며, 파산재단의 범위가 파산선고시로 확정되므로 파산절차가 신속히 진행될 수 있고, 파산자는 '파산선고 후에 취득한 재산', 즉 '신득재산'을 기초로 하여 재기·갱생을 도모할 수 있다는 것을 고려한 것이다.
그러나 법인이 청산 중에 파산한 경우에는 청산인이 이미 채권자에게 이행·지급하거나 귀속권리자에게 인도한 것도 파산재단에 속하고 파산관재인은 이를 인수한 후 반환청구를 할 수 있다. 그리고 파산자가 파산선고 전에 생긴 원인으로 '장래에 행사할 청구권'도 파산재단에 속하게 된다(법 제382조 제2항).
③파산재단에 속하는 재산은 <압류가능한 재산>일 것을 요하며, <법원의 파산재단 면제결정이 없는 재산>이어야 한다.
다만 자연인과 달리 법인의 경우 사실상 생활보장을 목적으로 하는 압류금지재산이나, 법원의 면제결정을 받은 재산이 인정될 여지는 없다.
④마지막으로 파산재단은 <채무자에 속하는 재산>이어야 한다. 채무자에 속하는지 여부는 사법의 일반원리에 의하여 정해진다. 이와 관련하여 최근 신탁법상 '수탁자나 위탁자'가 '위탁자나 수탁자'의 파산절차 또는 회생절차로부터 절연되는 '도산절연효과'를 이용하기 위하여 많은 사람들이 <부동산 담보신탁>을 이용하고 있다.
㉠<수탁자가 파산>한 경우 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 수탁자의 파산재단을 구성하지 않는다(신탁법 제24조). 다만 신탁계약에서 수탁자가 신탁비용 등의 충당을 위하여 신탁재산을 처분할 수 있다고 규정하고 있는 경우 이는 수탁자에게 자조매각권을 부여한 것으로 보며이러한 수탁자의 자조매각권, 비용상환청구권은 수탁자의 파산재단에 속한다.
㉡<위탁자가 파산>하는 경우에도 신탁계약에 의하여 신탁재산은 위탁자의 재산에서 분리되므로(신탁법 제22조), 신탁재산이 당연히 위탁자의 파산재단에 속하게 되는 것은 아니다.
다만 이 경우 위탁자가 파산채권자를 '우선수익자'로 지정하였다면 위탁자의 파산채권자는 신탁부동산 처분요청권(공매절차이행청구권)을 행사하여 자신의 채권에 대한 만족을 얻을 수는 있는데, 이는 '파산절차가 아닌 별개의 절차'에서 채권자가 채권의 만족을 얻는 것이다.
이와 같이 파산선고가 있으면 파산자의 재산은 원칙적으로 파산재단을 구성하고, 파산관재인에 의하여 그 관리처분이 행하여진다(법 제384조). 따라서 <파산선고 후 채무자가 재단 소속 재산에 관하여 한 법률행위>는 상대방의 선의·악의를 불문하고 파산채권자에 대항할 수 없다(법 제329조 제1항).
파산관재인은 파산선고 후 즉시 파산재단의 점유관리에 착수하고, 재단에 관한 소송에 관하여 당사자로서 소송행위를 한다(법 제359조). 그러나 재단 소속 재산의 소유권은 여전히 채무자에게 있으며, 채무자는 파산재단에 속하지 않는 자유재산에 대하여 관리처분권을 행사할 수 있다.
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