<영업양도>는 일반적인 기업의 사업구조의 개선 등을 위하여 이루어지기도 하지만, 법인회생절차에서 회생법인의 법인회생 수단으로 이용되기도 한다.
다만 <회생절차상 영업양도>는 주식양수도 방식에 의한 인수합병 절차보다 자산이전절차, 세금부담의 측면에서 더 복잡하기 때문에 그 장단점을 잘 비교해 보아야 한다.
회생법인도 회생절차상 필요한 경우
영업양도를 할 수 있다.
①<상법상의 영업양도>란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 '동일성은 유지'하면서 '일체로서 이전'하는 것으로, 이러한 영업양도는, 단순히 물건 또는 권리의무만을 이전하는 것이 아니라 영업망, 영업상의 비밀, 영업노하우 같은 영업상의 사실관계를 포함하는 유기적 일체를 이전한다. 특별한 사정이 없는 한 근로관계도 양수인에게 승계되며, 아래에서 살펴볼 <회생절차상 영업양도>의 기본적인 내용도 원칙적으로 <상법상의 영업양도>에 따른다.
다만 이러한 영업양도는 '채권계약'이므로 재산권 등을 이전하기 위해서는 부동산의 경우 등기, 동산의 경우 인도, 채권의 경우 양도통지 등의 개별적 권리이전절차가 필요하다.
영업양도는 영업목적에 의하여 조직화된 인적·물적 조직을
'동일성'을 유지하며 일체로서 이전하는 채권계약이다.
그리고 영업양도의 당사자가 주식회사 또는 유한회사인 경우, ㉠영업양도인은 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하기 위하여 주주총회 또는 사원총회의 특별결의가 필요하며(상법 제374조 제1항 제1호, 제576조 제1항), ㉡영업양수인도 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부를 양수할 때에 특별결의가 필요하다(상법 제374조 제1항 제3호, 제576조 제1항).
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<상법>
제374조(영업양도, 양수, 임대등)
① 회사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 때에는 제434조에 따른 결의가 있어야 한다.
1. 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도
2. 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결ㆍ변경 또는 해약
3. 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수
②제1항의 행위에 관한 주주총회의 소집의 통지를 하는 때에는 제374조의2제1항 및 제2항의 규정에 의한 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시하여야 한다.
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영업양도가 이루어진 경우 ㉠영업양도인은 다른 약정이 없으면 10년간 동일한 지역에서 동종 영업을 할 수 없으며(상법 제41조), ㉡영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 지체 없이 책임 없음을 등기하거나 그 뜻을 통지하지 아니하면 양수인도 영업양도 후 2년간 변제할 책임이 있다(상법 제42조, 제45조).
이와 같은 영업양도 방식은 양수인에게 양도하기 곤란한 사업부분이 있어 제3자 배정 신주인수 방식을 사용하기 어렵거나, 인수대금의 하락가능성이 있는 경우에 주로 활용된다.
다만, 영업양도 방식은 양도대상 자산 및 부채에 관하여 특정승계 절차를 취하여야 하는 불편이 있고, 그에 따라 양도세·취득세·등록세 등이 개별적으로 부과된다는 단점이 있다.
②<회생절차상 영업양도>는 ㉠회생계획에 의한 영업양도(인가후 영업양도, 채무자회생법 제200조, 제220조)와 ㉡법원의 허가결정에 의한 영업양도(인가전 영업양도, 채무자회생법 제62조)로 구분할 수 있다.
회생절차상 영업양도는
㉠회생계획에 의한 영업양도(인가후 영업양도)와
㉡법원의 허가결정에 의한 영업양도(인가전 영업양도)로
구분할 수 있다.
㉠<회생계획에 의한 영업양도(인가후 영업양도)>란 회생계획에 '영업양도 계약'의 내용을 반영하고 관계인집회에서의 심리 및 결의 절차를 거쳐 '회생계획이 인가'되면 그 이후에 회생계획에 따라 영업양도 절차를 실시하는 것(인가후 영업양도)으로, 이를 위해 관리인은 회생계획에서 영업양도의 목적물, 대가, 상대방 그 밖의 사항을 정하여야 하고, 위 대가를 회생채권자·회생담보권자·주주에게 분배하는 때에는 그 분배의 방법까지 정하여야 한다(법 제200조).
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<채무자회생법>
제200조(영업 또는 재산의 양도 등)
①다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 회생계획에 그 목적물ㆍ대가ㆍ상대방 그 밖의 사항을 정하여야 한다.
1. 채무자의 영업이나 재산의 전부나 일부를 양도ㆍ출자 또는 임대하는 경우
2. 채무자의 사업의 경영의 전부나 일부를 위임하는 경우
3. 타인과 영업의 손익을 같이 하는 계약 그 밖에 이에 준하는 계약을 체결ㆍ변경 또는 해약하는 경우
4. 타인의 영업이나 재산의 전부나 일부를 양수하는 경우
②제1항의 경우 대가를 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자에게 분배하는 때에는 그 분배의 방법도 정하여야 한다.
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<회생계획에 의한 영업양도>란
회생계획에 '영업양도 계약'의 내용을 반영하고,
'회생계획이 인가'되면
그 회생계획에 따라 영업양도 절차를 실시하는 것으로,
주총 특별결의를 요하지 않는다.
이러한 회생계획에 의한 영업양도는 기본적인 내용이 <상법상의 영업양도>와 같으나, 다만 인가된 회생계획을 수행하는 것이므로 영업양도의 승인을 위해 상법상 필요한 주주총회 또는 사원총회의 특별결의는 거치지 아니하여도 된다(법 제260조). 또한 소수주주 보호를 위한 반대주주의 주식매수청구권도 인정되지 않는다(법 제261조 제2항, 상법 제374조).
나아가 영업양도 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우에도 회생계획에 회생담보권의 변제 및 소멸에 관한 내용을 기재함으로써 영업양도에 의한 회생계획 수행을 통해 담보권을 소멸시키고 법원에 의한 담보권 말소촉탁(법 제24조 제2항)을 할 수도 있다.
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<채무자회생법>
제261조(영업양도 등에 관한 특례)
①제200조의 규정에 의하여 회생계획에서 다음 각호의 행위를 정한 때에는 회생계획에 따라 그 행위를 할 수 있다.
1. 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 계약 또는 이에 준하는 계약의 체결ㆍ변경 또는 해약
가. 채무자의 영업이나 재산의 전부나 일부를 양도ㆍ출자 또는 임대하는 계약
나. 채무자의 사업의 경영의 전부나 일부를 위임하는 계약
다. 타인과 영업의 손익을 같이 하는 계약 그 밖에 이에 준하는 계약
2. 타인의 영업이나 재산의 전부나 일부를 양수할 것에 대한 약정
②제1항의 경우 「상법」 제374조(영업양도, 양수, 임대등)제2항 및 제374조의2(반대주주의 주식매수청구권)와 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제165조의5(주식매수청구권의 특례)의 규정은 적용하지 아니한다.
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그러나 상법상의 영업양도와 같이 특정승계절차로 인해 양도절차가 복잡하고, 양도세, 취득세, 등록세 등이 부과되며, 양도되지 않은 자산을 별도로 처분해야 하는 이유로 곧바로 회생절차를 종결할 수 없다는 단점이 있어 실무적으로는 이용이 저조하다.
㉡<법원의 허가결정에 의한 영업양도(인가전 영업양도)>는 관리인이 회생을 위하여 필요한 경우 '회생계획 인가 전'이라도 법원의 허가를 받아 채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 것이다(법 제62조 제1항).
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<채무자회생법>
제62조(영업 등의 양도)
①회생절차개시 이후 회생계획인가 전이라도 관리인은 채무자의 회생을 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 허가를 하는 때에는 법원은 다음 각호의 자의 의견을 들어야 한다.
1. 관리위원회
2. 채권자협의회
3. 채무자의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합
4. 제3호의 노동조합이 없는 때에는 채무자의 근로자의 과반수를 대표하는 자
③제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 법원은 양도대가의 사용방법을 정하여야 한다.
④제1항의 허가를 하는 경우 주식회사인 채무자의 부채총액이 자산총액을 초과하는 때에는 법원은 관리인의 신청에 의하여 결정으로 「상법」 제374조(영업양도ㆍ양수ㆍ임대 등)제1항의 규정에 의한 주주총회의 결의에 갈음하게 할 수 있다. 이 경우「상법」 제374조(영업양도ㆍ양수ㆍ임대 등)제2항 및 제374조의2(반대주주의 주식매수청구권)와 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제165조의5(주식매수청구권의 특례)의 규정은 적용하지 아니한다.
⑤제61조제3항의 규정은 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 행한 행위에 관하여 준용한다.
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회생절차 개시 이후에 채무자의 영업이 급속도로 훼손되는 경우나 채무자가 영위하는 복수의 영업 중 상대적으로 덜 중요한 영업을 양도하여 더 중요한 영업의 긴급 운영자금으로 사용하기 위한 경우 등에 인가 전 영업양도를 허용하고 있다.
이러한 인가 전 영업양도는 채무자회생법이 영업양도를 회생계획 및 이에 대한 인가결정을 통해서만 시행하도록 한 규정(법 제200조)에 반하는 예외적인 것으로 채무자의 회생을 위하여 필요한 경우에 제한적으로 인정된다.
<법원의 허가결정에 의한 영업양도>는
회생계획 인가 전이라도 법원의 허가를 받아
채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 것으로,
회생개시신청 전후에 양수인 후보자가 선정되어 있고
영업양도가 채무자의 회생을 위하여 필요한 경우에 한다.
주로 회생개시신청 전후에 양수인 후보자가 선정되어 있고, 영업의 전부나 혹은 중요한 일부를 양도하는 것이 채무자의 회생을 위해서 필요한 경우에 이루어진다.
인가 전 영업양도도 <상법상의 영업양도>와 기본적인 내용이 같지만, 법원의 허가결정이 반드시 필요하며, 허가를 받지 아니한 관리인의 행위는 무효이나 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(법 제62조 제5항, 제61조 제3항).
법원은 채무자가 인가 전 영업양도의 허가를 구하는 경우, 관리위원회, 채권자협의회, 채무자의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 대표자의 의견을 들어 허가 여부를 결정한다. 이때 법원은 ① 양수인 후보자의 선정방법이 합리적인지 여부, ② 입찰조건에 양도대가를 하락시키는 부당한 조건이 부가되어 있는지 여부, ③ 양수인 후보자의 선정절차가 공정하게 진행되었는지 여부, ④ 양도대금의 사용방법 등에 대하여 회생채권자 등과 사전 협의가 이루어졌는지 여부, ⑤ 영업양도계약의 내용 등을 고려하여 허가 여부를 결정한다(실무준칙 제30조 제3항).
또한 법원은 허가결정을 하면서 인가 전 영업양도의 양도대가의 사용방법을 정하여야 하는데(법 제62조 제3항), 미리 관리인으로부터 양도대가의 사용처를 소명 받아 이해관계인에게 손해가 없는 범위 내에서 양도대가의 사용방법을 정해주어야 한다.
주식회사인 채무자의 관리인은 법원의 허가결정이 내려지더라도 상법상 요구되는 주주총회 특별결의에 의한 승인 및 반대주주의 주식매수청구권 행사기회 보장을 해주어야 한다. 이는 <회생계획에 의한 영업양도>와 다른 점이다.
다만 채무자의 부채총액이 자산총액(청산가치의 총액이 아님)을 초과하는 때에는 관리인의 신청에 의한 법원의 결정으로 상법 제374조 제1항에 의한 주주총회의 결의에 갈음하게 할 수 있고, 이 경우 반대주주는 주식매수청구권을 행사할 수도 없다(채무자회생법 제62조 제4항).
한편 인가 전 영업양도의 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우에는 회생계획에 의한 영업양도와 달리 회생계획 인가의 효력을 기대할 수 없다. 따라서 관리인이 영업양도의 대가로 담보권을 미리 변제하고 담보권을 해지하는 형태로 진행하거나 영업양도 계약에 의해 담보권을 인수자가 부담하는 형태의 교섭을 통해 해결할 수밖에 없다.
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