현존액주의와 보증채무

 

보증인이 회생절차에서 어떤 권리를 행사할 수 있는가에 관한 채무자회생법 조문으로는 현존액주의에 관한 법 제126조 제1항, 제2항, 보증인의 장래구상권에 관한 법 제126조 제3항과 제4항이 있다.

 

현존액주의는 회생절차개시 이후의 사유에만 적용되므로 보증인은 변제의 시기 등에 따라 민법 또는 채무자회생법 조문에 의해 채무자의 회생절차에서 구상권을 행사하게 된다.

 

 

 

채무자회생법의 조문과 민법의 일반법리를 종합하면 '채무자에 대하여 개시된 회생절차'에서 채권자와 보증인의 권리행사는 보증인이 변제한 시점이 회생절차개시 이전인지 이후인지 여부, 채권자의 채권이 전부 소멸되었는지 여부, 채권자가 채권 전액으로 절차에 참가하였는지 여부 등에 따라 달라진다.

 

그러므로 '채무자에게 회생절차가 개시'되었을 때, 보증인이 채권자에게 자신의 보증채무를 변제한 이후 자신의 구상권을 채무자의 회생절차에서 주장할 수 있는지 여부는 위의 기준에 따라 잘 살펴보아야 한다.

 

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'주채무자'에 대하여 ① '회생절차가 개시되기 이전'에 보증인이 전부변제한 경우 채무자회생법상 현존액주의가 적용되지 않고 민법에 따라 채권자의 채권은 당연히 전부 소멸하고, 보증인은 구상권과 변제자대위권을 갖게 된다. 구상권과 변제자대위권은 모두 회생채권이므로, 보증인은 이러한 채권을 신고하고 회생절차에 참가하여야 하며 이를 하지 않으면 실권된다.

 

 

 

마찬가지로 '주채무자'에 대하여 '회생절차가 개시되기 전'에 보증인이 일부변제한 경우에도 이른바 현존액주의가 적용되지 않고 민법의 일반법리가 적용된다. 따라서 채권자의 채권은 대위변제액만큼 감소되고, 채권자는 잔존채권액만으로 회생절차에 참가한다. 다만 변제되지 않은 부분에 관하여는 '보증인이 회생절차개시 이후에 변제하는 경우'와 마찬가지로 현존액주의와 장래구상권의 법리에 따른다.

 

 

그리고 채권자가 자신의 잔존채권액을 행사하지 않는 경우에도 보증인이 구상권을 행사할 수 있는지 여부가 문제되는바, 회생절차에서는 보증인이 구상권을 독자적으로 행사할 수 있다고 보는 것이 일반적이다.

 

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그러나 '주채무자'에 대하여 ② '회생절차가 개시된 이후' 보증인이 변제한 경우에는 '현존액주의'가 적용된다. 따라서 회생절차개시 이후에 보증인이 '일부 변제'를 하더라도 채권자는 회생절차개시 당시의 채권 전액으로 계속하여 참가할 수 있다.

 

그리고 아직 보증인이 변제를 하지 않았지만, 회생절차개시 이후에 '미변제액'을 대위변제함으로서 발생할 구상권 전액에 관하여는 장래구상권자로서 회생절차에 참가할 수 있다(법 제126조 제3항 본문).

 

다만, 채권자가 회생절차개시 당시에 가지는 채권 전액으로 참가한 때에는, 보증인은 장래구상권자로서 참가할 수 없다(법 제126조 제3항 단서). 이후 채권자의 채권이 전액 소멸한 경우 채권자의 회생절차상 권리를 대위하여 행사할 수 있다(법 제126조 제4항). 채권자가 일부 또는 전부 자기 채권을 행사하지 아니하면, 그 부분에 한하여 보증인은 장래구상권자로서 회생절차에 참가할 수 있다.

 

 

이와 같이 채무자회생법은 채권자가 자기의 채권으로 참가하지 않는 경우에 보증인이 독자적으로 장래구상권자로서 회생절차에 참가할 수 있도록 하고 있다. 이는 보증인이 현실로 변제 등의 출연행위를 함으로써 구상권을 취득한 시점에서는 이미 회생절차가 종결되거나, 회생계획의 인가에 의한 면책의 효과가 생겨 회생절차상 구상권을 행사할 수 없게 되는 위험을 피하기 위하여 사전구상에 관한 민법의 원칙(민법 제441조 제1항, 제442조)을 수정한 것이다.

 

그러나 채권자가 자신의 채권으로 참가한 경우, 그 부분에 관하여는 보증인은 장래구상권자로서 참가할 수 없고, 채권자의 채권이 전액 소멸된 경우에 채권자의 회생절차상의 권리를 대위행사할 수 있을 뿐이다. 이는 보증인이 실제 일부 대위변제를 한 경우도 마찬가지이다.

 

 

 

보증인이 제126조 제3항 단서에 따라 "장래구상권자로서 절차에 참가할 수 없다"는 의미는 채권자가 자신의 채권을 신고한 경우에 보증인은 장래구상권을 신고할 수 없고, 신고하여도 관리인의 이의 대상이 된다는 것이다. 당연히 관계인집회에서 의결권도 부여되지 아니한다. 이는 채권자의 권리행사와 보증인의 권리행사를 모두 인정하는 경우에는 이중의 권리행사가 인정되기 때문이다.

 

 

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한편 '주채무자'가 아닌 '보증인'에게 회생절차가 개시된 경우에 대하여 법 제127조 본문은 "보증인인 채무자에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 회생채권자로서 권리를 행사할 수 있다"고 규정하여 민법상의 보증채무의 보충성에 대한 예외를 인정하고 있다.

 

따라서 보증인에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 주채무자에 대하여 회생절차가 개시되고 있는지 불문하고 또 보충성에도 불구하고, 채권자는 바로 개시 당시의 채권액을 가지고 보증인의 회생절차에 참가할 수 있다.

 

그리고 보증인의 회생절차와 관련하여 주채무자의 일부 변제가 언제 이루어졌는지에 따라 나누어 볼 필요가 있다. ①우선 '회생절차가 개시되기 이전'에 주채무자가 일부 변제한 경우라면 보증채무의 부종성에 의하여 채권자의 채권은 주채무자가 일부 변제한 금액 상당만큼 소멸하고, 채권자는 그 잔액의 채권으로 회생절차에 참가할 수 있다. 주채무자는 자신의 채무를 변제한 것이므로 회생절차에서 행사할 권리는 없다.

 

 

그러나 ②'보증인'에 대하여 '회생절차가 개시된 이후'에 주채무자가 일부 변제를 한 경우에는 이때에도 현존액주의가 적용된다는 것이 통설⋅판례이므로, 채권자는 여전히 회생절차개시 당시 채권 전액으로 회생절차에 참가할 수 있다. 주채무자는 여전히 회생절차에서 행사할 아무런 권리가 없다.

 

 

 

주채무자가 전액 변제하거나, 주채무자로부터 일부 변제받은 금액과 보증인에 대한 회생계획에 따라 지급받은 금액을 합하여 채권자의 채권이 전액 소멸된 경우에는 채권자의 회생계획상 권리는 소멸한다.​

 

 

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