파산신청이 있어도 파산선고까지 시간이 걸리므로 채무자가 재산을 은닉할 우려가 있다. 특히 채권자 신청의 경우에는 채무자가 재산을 은닉할 우려가 더욱 커진다.
따라서 법원은 파산선고신청이 있는 때 또는 파산선고신청 전이라 할지라도 채무자가 도망하거나, 채무자가 재산을 은닉 또는 훼손할 염려가 있는 때에 이해관계인의 신청이나 직권으로 파산재단에 대하여 가압류, 가처분 기타 필요한 보전처분을 할 수 있으며, 법원이 직권으로 파산을 선고하는 경우도 마찬가지이다(법 제323조).
그러나 실무상 법원에서는 파산신청의 경우 보전처분을 명하지 않는 것이 일반적이다. 채권자가 신청한 사건에서 채무자가 심문기일의 소환에 불응하는 등의 이유로 사건의 처리가 지연될 염려가 있는 경우를 제외하고 통상 파산신청에서 선고에 이르는 기간이 길지 않기 때문에 파산 신청 후 가능한 한 신속히 파산선고를 하는 것으로 처리하고 있다.
또한 동시폐지 사건에서는 보전할 재산이 없으므로 보전처분을 할 여지가 없다.
보전처분에는 ①인적 보전처분(법 제322조, 제320조)과 ②물적 보전처분이 있다. ①'인적 보전처분'으로는 '구인'을 들 수 있고,② '물적 보전처분'으로는 '변제금지, 차재금지, 자동차 또는 부동산 처금금지 가처분, 동산 가압류, 채권 가압류' 등을 들 수 있다.
인적 보전처분은 이해관계인에게 신청권이 없고(법 제322조), 신청을 하더라도 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 물적 보전처분은 파산신청인, 채무자, 이해관계인이 신청할 수 있다(법 제323조). 법원은 직권으로 보전처분을 할 수 있다.
보전처분에 관한 심리에서는 자기파산의 경우를 제외하고는 파산원인에 관한 소명이 필요하다. 보전처분에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(법 제3243조 제4항).
보전처분의 집행은 민사집행법상 보전처분의 집행례에 따른다. 부동산의 처분금지가처분과 같이 법원이 할 수 있는 것 이외에는 신청인이 집행관에게 집행을 위임하고 그 결과를 법원에 보고하게 한다. 총채권자를 위한 보전처분이므로 민사집행법 제292조 제2항의 집행기간의 제한은 받지 아니한다.
법인회생의 경우 '회생개시결정'이 있기 전에 채무자에 대하여 '보전처분', 채권자에 대하여 '포괄적 금지명령'을 명하는 것이 일반적이다.
그러나 법인파산의 경우 채무자에 대한 '보전처분'제도만 도입되어 있을 뿐, 채권자에 대한 '포괄적 금지명령' 제도는 인정하지 있고 않으며 별도의 '강제집행 중지명령이나 강제집행 취소명령'도 도입되어 있지 않다.
하지만 채무자에 대한 파산선고 이전에 채권자의 무분별한 개별적 집행을 허용할 경우 '총채권자들 사이의 공평'에 어긋나기 때문에 일부 채권자의 개별적 집행을 막을 필요는 있다.
①회생절차 및 개인회생절차에서는 회생재단 및 개인회생재단에 대한 제3자의 강제집행에 대해 보전처분의 내용으로 하지 않고 이를 별도의 중지명령의 대상으로 삼고 있으나(법 제44조, 제593조), 파산절차에서는 이에 관한 별도의 규정이 없어서 이를 보전처분의 한 내용으로 보아 해석하고 있다.
파산선고에 의하여 강제집행은 실효되고 파산선고 직전의 집행행위는 부인의 대상으로 되는 점, 파산이라고 하는 포괄집행의 직전에 이러한 개별집행을 인정하는 것은 총채권자의 공평의 견지에서 타당하지 않는 점 등을 고려하면, <강제집행 정지 가처분>이 허용된다고 본다. 다만 파산선고를 신속하게 하면 발령의 필요성이 없게 되므로 실례는 많지 않을 것이다.
다만 장래의 강제집행을 금지하는 가처분은 채권자가 채무자의 재산을 압류하는 것만으로는 파산재단에 아무런 불이익이 없을 뿐만 아니라 오히려 파산재단의 산일을 방지하게 되므로 압류명령을 금지하는 가처분은 허용되지 않는다고 할 것이나, <채권에 대한 전부명령이나 추심명령을 금지하는 보전처분>은 허용된다고 본다.
②파산절차에서 담보권은 별제권이고 파산절차와 관계 없이 행사할 수 있으므로(법 제412조), 파산절차에 부수되는 보전처분에 의해 <담보권실행금지 또는 정지가처분>을 금지, 정지하는 것은 허용되지 않는다.
③장차 파산절차가 개시된 후 파산관재인이 부인권을 행사할 것을 전제로 하여 현재 제3자 명의의 재산에 대하여 처분금지 가처분을 할 수 있는지에 관하여 는 적극설과 소극설이 있다.
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