공사도급계약은 대체로 오랜 기간에 걸쳐 공사가 이루어지고, 공사대금도 기성 부분에 상응하여 수회에 걸쳐 나누어 지급된다. 이와 같이 장기계약인 도급계약의 특성상 계약기간 중에 도급인 또는 수급인 중 일방에게 회생이나 파산 절차가 개시될 가능성이 크다.
1. 도급인의 파산
도급계약에 따른 공사진행 중 <도급인이 파산>하는 경우, 채무자회생법 제335조가 적용되어야 하는지 민법 제674조가 적용되어야 하는지 문제된다.
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<채무자회생법>
제335조(쌍방미이행 쌍무계약에 관한 선택)
①쌍무계약에 관하여 채무자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시 아직 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다.
②제1항의 경우 상대방은 파산관재인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 기간 안에 계약의 해제 또는 해지나 이행 여부를 확답할 것을 최고할 수 있다. 이 경우 파산관재인이 그 기간 안에 확답을 하지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지한 것으로 본다.
③ 제1항에 따라 파산관재인이 국가를 상대방으로 하는 「방위사업법」 제3조에 따른 방위력개선사업 관련 계약을 해제 또는 해지하고자 하는 경우 방위사업청장과 협의하여야 한다.
<민법>
제674조(도급인의 파산과 해제권)
①도급인이 파산선고를 받은 때에는 수급인 또는 파산관재인은 계약을 해제할 수 있다. 이 경우에는 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수 및 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다.
②전항의 경우에는 각 당사자는 상대방에 대하여 계약해제로 인한 손해의 배상을 청구하지 못한다.
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수급인의 공사 착수 후, 완성 전에는 도급인의 공사대금 지급의무와 수급인의 공사이행 의무가 모두 완료되지 않은 상태이므로, '쌍방 미이행 쌍무계약'의 상태이다.
이 경우 채무자회생법 제335조는 파산관재인이 ㉠계약을 "해제" 또는 "해지"하거나, ㉡채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 규정하여, 파산관재인이 "해지"는 물론 도급계약을 소급적으로 소멸시키는 "해제"도 할 수 있는 것처럼 보인다.
그러나 민법 제674조 제1항은 ㉠도급인이 파산한 경우 수급인 또는 파산관재인이 계약을 "해제"할 수는 있지만, ㉡기성 부분에 대한 보수 및 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있도록 규정하여, 사실상 소급적으로 계약을 소멸시키는 "해제"는 할 수 없고 장래에 향하여 도급계약을 "해지(문언상 해제)"하는 것만 가능하도록 규정하고 있어서 채무자회생법 제335조와 민법 제674조가 상충하는 것처럼 보인다.
이에 대해 대법원은 도급인이 파산한 경우 파산법 제50조 제1항(현행 채무자회생법 제335조 제1항)에 따라 도급계약의 효력을 소급하여 소멸시키는 "해제"를 할 수는 없고, 민법 제674조 제1항에 따라 도급계약의 효력을 장래를 향하여 소멸시키는 "해지"만 가능하다고 판시하였다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다13624 판결).
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<대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다13624 판결>
도급인이나 위임의 당사자 일방이 파산선고를 받은 경우에는 당사자 쌍방이 이행을 완료하지 아니한 쌍무계약의 해제 또는 이행에 관한 파산법 제50조 제1항(현행 채무자회생법 제335조 제1항)이 적용될 여지가 없고, 도급인이 파산선고를 받은 경우에는 민법 제674조 제1항에 의하여 수급인 또는 파산관재인이 계약을 해제할 수 있고, 위임의 당사자 일방이 파산선고를 받은 경우에는 민법 제690조에 의하여 위임계약이 당연히 종료된다고 할 것이며, 위와 같은 도급계약의 해제 및 위임계약의 종료는 그 각 조문의 해석상 장래에 향하여 도급 및 위임의 효력을 소멸시키는 것을 의미한다.
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도급인이 파산한 경우 파산관재인은
채무자회생법 제335조 제1항에 따른
도급계약의 소급적 해제는 불가하고,
민법 제674조 제1항에 따라
도급계약을 장래를 향해 소멸시키는 해제,
즉 사실상 해지만 가능하다.
이에 따를 경우 ㉠파산관재인 뿐만 아니라 "수급인"도 장래를 향해 계약을 해제할 수 있으며, ㉡도급인의 파산관재인이 도급계약을 해제한 경우 '일의 완성된 부분'은 도급인에게 귀속되어 파산재단에 속하게 된다.
그리고 ㉢이 경우 수급인은 급부의 반환이나 그 가액의 배상을 구할 수는 없고 '일의 완성된 부분'에 대한 '보수청구권'만 갖게 되는데, 이는 이른바 '파산채권'으로 수급인은 파산재단의 배당에 가입하여 파산채권의 배당순서에 따라 배당받게 되며, ㉣파산관재인이나 수급인 모두 상대방에게 손해배상을 청구할 수 없다. 이는 채무자회생법 제337조 제1항의 적용이 배제되기 때문이다.
나아가 판례는 도급계약에 따른 공사진행 중 <도급인이 파산>하는 경우는 물론 <도급인이 회생절차를 개시>하는 경우에도 위 법리가 적용되어 채무자회생법 제121조가 아닌 민법 제674조가 유추적용된다고 하였다.
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<대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다221887 판결>
도급인이 파산선고를 받은 경우에는 민법 제674조 제1항에 의하여 수급인 또는 파산관재인이 계약을 해제할 수 있고, 이 경우 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수와 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다. 위와 같은 도급계약의 해제는 해석상 장래에 향하여 도급의 효력을 소멸시키는 것을 의미하고 원상회복은 허용되지 아니하므로, 당사자 쌍방이 이행을 완료하지 아니한 쌍무계약의 해제 또는 이행에 관한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제337조가 적용될 여지가 없다. 한편 회생절차는 재정적 어려움으로 파탄에 직면해 있는 채무자에 대하여 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 사업의 효율적인 회생을 도모하는 것을 목적으로 하는 반면, 파산절차는 회생이 어려운 채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 한다는 점에서 차이가 있기는 하다. 그러나 이러한 목적을 달성하기 위하여 절차개시 전부터 채무자의 법률관계를 합리적으로 조정·처리하여야 한다는 점에서는 공통되고, 미이행계약의 해제와 이행에 관한 규정인 채무자회생법 제121조와 제337조의 규율 내용도 동일하므로, 파산절차에 관한 특칙인 민법 제674조 제1항은 공사도급계약의 도급인에 대하여 회생절차가 개시된 경우에도 유추 적용할 수 있다.
따라서 도급인의 관리인이 도급계약을 미이행쌍무계약으로 해제한 경우 그때까지 일의 완성된 부분은 도급인에게 귀속되고, 수급인은 채무자회생법 제121조 제2항에 따른 급부의 반환 또는 그 가액의 상환을 구할 수 없고 일의 완성된 부분에 대한 보수청구만 할 수 있다. 이때 수급인이 갖는 보수청구권은 특별한 사정이 없는 한 기성비율 등에 따른 도급계약상의 보수에 관한 것으로서 주요한 발생원인이 회생절차개시 전에 이미 갖추어져 있다고 봄이 타당하므로, 이는 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권에 해당한다.
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도급인이 '파산선고'를 받은 경우뿐만 아니라
'회생개시결정'을 받을 경우에도,
관리인은 민법 제674조 제1항에 따라
도급계약을 장래를 향해 소멸시키는 해제,
즉 사실상 해지만 가능하다
2. 수급인의 파산
도급계약에 따른 공사진행 중 <수급인이 파산>하는 경우에 관하여 민법 제674조는 규정하고 있지 않다.
따라서 대법원은 수급인이 파산한 경우에는, 앞서 본 도급인이 파산한 경우와는 달리, 쌍방 미이행 쌍무계약의 선택에 관한 구 파산법 제50조(채무자회생법 제335조)의 적용을 제외하는 취지의 규정이 없으므로 이를 적용한다고 판단한 바가 있다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다24174, 24181 판결).
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<대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다24174, 24181 판결>
수급인이 파산선고를 받은 경우에 도급계약에 관하여 파산법 제50조의 적용을 제외하는 취지의 규정이 없는 이상, 당해 도급계약의 목적인 일의 성질상 파산관재인이 파산자의 채무의 이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 파산법 제50조의 적용을 제외하여야 할 실질적인 이유가 없다. 따라서 파산법 제50조에 의하면 수급인이 파산선고를 받은 경우에도 당해 도급계약의 목적인 일이 파산자 이외의 사람이 완성할 수 없는 성질의 것이기 때문에 파산관재인이 파산자의 채무이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 도급계약에도 적용된다고 할 것이다. 그러나 한편, 건축공사의 도급계약에 있어서는 이미 그 공사가 완성되었다면 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수는 없다고 할 것인바, 수급인이 파산선고를 받기 전에 이미 건물을 완공하여 인도함으로써 건축공사 도급계약을 해제할 수 없게 되었다면 도급인에 대한 도급계약상의 채무를 전부 이행한 것으로 보아야 하고, 그 도급계약은 파산선고 당시에 쌍방 미이행의 쌍무계약이라고 할 수 없으므로 파산법 제50조를 적용할 수 없다고 할 것이다."라고 하였습니다.
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나아가 채무자회생법 제341조는 수급인이 파산할 경우 파산관재인은 필요한 재료를 제공하여 채무자 또는 제3자로 하여금 잔여 공사를 하게 할 수 있다고 규정하고 있다.
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<채무자회생법>
제341조(도급계약)
①채무자가 도급계약에 의하여 일을 하여야 하는 의무가 있는 때에는 파산관재인은 필요한 재료를 제공하여 채무자로 하여금 그 일을 하게 할 수 있다. 이 경우 그 일이 채무자 자신이 함을 필요로 하지 아니하는 때에는 제3자로 하여금 이를 하게 할 수 있다.
②제1항의 경우 채무자가 그 상대방으로부터 받을 보수는 파산재단에 속한다.
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수급인이 파산한 경우,
채무자회생법 제335조에 따라
파산관재인은 '공사도급계약의 해제나 해지'
또는 '채무이행의 청구'를 선택할 수 있다.
따라서 수급인의 파산관재인은 일반적인 쌍방미이행 쌍무계약의 법리에 따라 채무자회생법 제335조에 따른 '공사도급계약의 해제·해지' 또는 '채무이행의 청구'를 선택할 수 있다. 다만 수급인의 파산관재인은 공사를 계속하는 것과 공사를 중단하는 것 중 어느 것이 수급인과 수급인의 채권자들에게 이로울 지를 판단하여 선택권을 행사하여야 할 것이다.
①먼저 <관리인이 계약의 해제 또는 해지>를 선택한 경우에 이와 같은 계약의 해제 또는 해지로 인하여 도급인에게 손해가 발생하였다면 도급인은 수급인에 대하여 '손해배상채권'을 가지는데, 이와 같은 채권은 '파산채권'에 해당한다.
그리고, 도급인이 수급인에게 선급금을 지급한 경우 이와 같은 선급금이 공사대금채권의 일부로 지급된 것인 이상 별도 상계의 의사표시가 없더라도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 이 경우 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고도 남는다면 도급인은 이에 대해 반환채권을 가지게 되는데(대법원 2007다40109 판결), 이와 같은 선급금반환청구권은 채무자회생법 제337조 제2항에 해당하여 '재단채권'에 해당한다.
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<채무자회생법>
제337조(파산관재인의 해제 또는 해지와 상대방의 권리)
①제335조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지가 있는 때에는 상대방은 손해배상에 관하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지의 경우 채무자가 받은 반대급부가 파산재단 중에 현존하는 때에는 상대방은 그 반환을 청구하고, 현존하지 아니하는 때에는 그 가액에 관하여 재단채권자로서 권리를 행사할 수 있다.
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②반면에 <관리인이 계약의 이행>을 선택하는 경우 수급인은 수행하던 공사를 계속 이행하고 도급인에 대하여 공사대금을 청구할 수 있다.
다만, 공사도급계약에서 수급인의 파산신청이나 파산선고를 계약해지 사유로 규정해놓은 경우(도산해지조항), 도급인은 이를 근거로 공사도급계약을 해지할 수도 있다. 이 경우 도급인이 수급인에 대하여 가지는 계약 해제 또는 해지로 인한 손해배상채권 및 부당이득반환채권은 파산채권이 된다.
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