파산절차는 '채무자 재산의 환가와 배당'을 통하여 '채권자의 권리를 공평하게 실현'하는 것을 목적으로 하는 절차이다. 이를 위해 채무자회생법은 제305조부터 제307조까지 파산원인을 정하고, 제309조에서는 파산기각사유를 정하고 있다.
특히 제309조 제2항은 '법원은 채무자에게 파산 원인이 존재하는 경우에도 파산 신청이 파산 절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 심문을 거쳐 파산 신청을 기각할 수 있다'라고 규정하고 있는데, 이를 '파산절차의 남용'이라고 한다.
법원이 파산을 선고하여서는 안 되는 사유를 '개별적으로 규정'하는 제309조 제1항과는 별도로, 제309조 제2항에서 '일반적으로' 파산선고를 기각할 수 있는 사유로 '파산 절차의 남용'을 규정하고 있는 것이다.
이러한 제309조 제2항이 규정하는 '파산절차의 남용'은 '권리남용금지원칙'의 한 표현으로서, 파산 신청이 '파산 절차의 남용'에 해당하는지 여부는 다른 일반조항의 판단과 마찬가지로 그 권리의 행사에 관련되는 '제반 사정을 종합적으로 고려'하여 판단한다.
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<채무자회생법>
제309조(기각사유)
①법원은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 때에는 파산신청을 기각할 수 있다.
1. 신청인이 절차의 비용을 미리 납부하지 아니한 때
2. 법원에 회생절차 또는 개인회생절차가 계속되어 있고 그 절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 부합하는 때
3. 채무자에게 파산원인이 존재하지 아니한 때
4. 신청인이 소재불명인 때
5. 그 밖에 신청이 성실하지 아니한 때
②법원은 채무자에게 파산원인이 존재하는 경우에도 파산신청이 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 심문을 거쳐 파산신청을 기각할 수 있다.
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파산절차를 남용하는 경우
파산신청이 기각될 수 있다.
채무자회생법 제294조는 '채무자'와 '채권자'를 모두 파산 신청권자로 규정하고 있다. 파산신청을 채무자에게만 맡겨 둔다면 파산원인이 있는데도 채무자가 신청하지 않는 경우, 채권자의 권리가 침해될 수 있기 때문에 '채권자'에게도 적당한 시점에 파산절차를 신청할 수 있도록 명시적으로 규정한 것이다.
따라서 '파산절차의 남용'은 ㉠<채무자가 파산신청>을 하는 경우와 ㉡<채권자가 파산신청>을 하는 경우로 나누어 살펴볼 필요가 있다.
우선 ㉠<채무자가 파산신청>을 하는 경우는 주로 채무자가 현재는 지급불능 등에 해당하는 상태이지만 계속적으로 또는 반복하여 일정한 수입(소득)을 얻고 있고, 이러한 수입(소득)으로 채무의 상당 부분을 계속적으로 변제할 수 있어 회생절차(또는 개인회생절차) 등을 통하여 충분히 회생을 도모할 수 있다고 인정됨에도 파산신청을 하는 경우가 '파산절차의 남용'으로 문제된다.
다만 이와 관련하여 대법원 판례는 채무자에게 장래 소득이 예상된다는 이유만으로 채무자의 파산신청이 '파산절차의 남용'이라고 단정하여서는 아니된다고 하였다.
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<대법원 2009. 5. 28.자 2008마1904, 1905 결정>
법 제309조 제2항은 “법원은 채무자에게 파산원인이 존재하는 경우에도 파산신청이 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 심문을 거쳐 파산신청을 기각할 수 있다”고 규정하고 있는바, 파산면책제도의 목적 및 다른 도산절차와의 관계, 위 조항의 입법 연혁과 조문 체계 등에 비추어 보면, 채무자가 개인인 경우 ‘파산신청이 파산절차의 남용에 해당한다’는 것은 채무자가 현재는 지급불능 상태이지만 계속적으로 또는 반복하여 일정한 소득을 얻고 있고, 이러한 소득에서 필수적으로 지출하여야 하는 생계비, 조세 등을 공제한 가용소득으로 채무의 상당 부분을 계속적으로 변제할 수 있기 때문에 회생절차·개인회생절차 등을 통하여 충분히 회생을 도모할 수 있다고 인정되는 경우를 주로 의미한다고 보아야 한다. 따라서 채무자가 회생절차·개인회생절차를 신청한다면 그 절차를 통하여 충분히 회생을 도모할 수 있는 상태에 있는지 여부를 전혀 심리하여 보지도 아니한 상태에서 채무자에게 장래 소득이 예상된다는 사정만에 터잡아 함부로 채무자의 파산신청이 파산절차의 남용에 해당한다고 단정하여서는 아니 된다.
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채무자가 지급불능 등의 상태라도
채무자에게 계속적·반복적 수입이 있다면
채무자의 파산신청은 기각될 수 있다.
㉡다음으로 <채권자가 파산신청>을 하는 경우는 채권자가 파산절차를 통해 배당받을 가능성이 전혀 없거나 그 배당액이 극히 미미할 것이 예상되는 상황에서도 부당한 이익을 얻기 위하여 채무자에 대한 위협의 수단으로 파산신청을 하는 경우가 주로 '파산절차를 남용'으로 문제된다(대법원 2017마5687 결정).
이때 채권자에게 파산절차에 따른 정당한 이익이 있는지 여부는 파산신청을 한 채권자가 보유하고 있는 채권의 성질과 액수, 전체 채권자들 중에서 파산신청을 한 채권자가 차지하는 비중, 채무자의 재산상황 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.
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<대법원 2017. 12. 5. 자 2017마5687 결정>
파산절차는 기본적으로 채무자 재산의 환가와 배당을 통하여 채권자의 권리를 공평하게 실현하는 것을 목적으로 하는 절차이다. 채무자에게 파산원인이 있는 경우에 채권자는 파산절차를 통하여 자신의 권리를 실현하는 것이 원칙이다. 이에 따라 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)은 제294조 제1항에서 채권자 또는 채무자가 파산신청을 할 수 있다고 정하고, 제305조부터 제307조까지 파산원인을 정하고 있다. 파산신청을 채무자에게만 맡겨 둔다면 파산원인이 있는데도 채무자가 파산을 신청하지 않아 파산절차에 따른 채권자의 잠재적 이익이 상실될 수 있다. 그리하여 채권자 스스로 적당한 시점에서 파산절차를 개시할 수 있도록 채권자도 파산신청을 할 수 있다는 명시적 규정을 둔 것이다.
그러나 파산절차의 남용은 파산신청 기각사유이다(채무자회생법 제309조 제2항). 파산절차의 남용은 권리남용금지 원칙의 일종으로서, 파산신청이 ‘파산절차의 남용’에 해당하는지는 파산절차로 말미암아 채권자와 채무자를 비롯한 이해관계인에게 생기는 이익과 불이익 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 가령 채권자가 파산절차를 통하여 배당받을 가능성이 전혀 없거나 배당액이 극히 미미할 것이 예상되는 상황에서 부당한 이익을 얻기 위하여 채무자에 대한 위협의 수단으로 파산신청을 하는 경우에는 채권자가 파산절차를 남용한 것에 해당한다. 이처럼 파산절차에 따른 정당한 이익이 없는데도 파산신청을 하는 것은 파산제도의 목적이나 기능을 벗어난 것으로 파산절차를 남용한 것이다.
이때 채권자에게 파산절차에 따른 정당한 이익이 있는지를 판단하는 데에는 파산신청을 한 채권자가 보유하고 있는 채권의 성질과 액수, 전체 채권자들 중에서 파산신청을 한 채권자가 차지하는 비중, 채무자의 재산상황 등을 고려하되, 채무자에 대하여 파산절차가 개시되면 파산관재인에 의한 부인권 행사, 채무자의 이사 등에 대한 책임추궁 등을 통하여 파산재단이 증가할 수 있다는 사정도 감안하여야 한다. 이와 함께 채권자가 파산신청을 통해 궁극적으로 달성하고자 하는 목적 역시 중요한 고려 요소가 될 수 있다.
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채권자의 파산신청이
부당한 이익을 얻기 위한
채무자에 대한 위협수단으로 이용되는 경우
채권자의 파산신청이 기각될 수 있다.
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