앞서 살펴본 바와 같이 '부동산PF 대출'은 '해당 프로젝트의 경제성'이라는 매우 불확실하고 변동성이 큰 변수에 기초하여 이루어지기 때문에 자칫 '투자수익의 분석'이 잘못될 경우 부실이 발생할 수 있다.
신용과 자본이 부족한 시행사(차주)가 '부동산PF 대출'을 받은 이후 '원자재가격의 급등', '대출이자율의 상승' 등으로 프로젝트의 수익성이 악화되면 시행사(차주)의 자금상환이 어렵게 되는데, 이러한 '부동산PF 대출'의 부실은 ①<시행사(차주)의 부실>은 물론 나아가 ②금융기관에 보증이나 채무인수, 책임준공확약 등을 하여준 <시공사(건설회사)의 부실>이나 재무건전성 악화까지 연결된다.
①부실을 이유로 <시행사가 법인회생>을 진행하는 경우 ㉠금융기관이나 시공사(건설회사)가 시행사(차주)에 대하여 보유하는 채권은 회생채권이나 회생담보권이 되어 회생계획에 의하여만 변제되고, 회생회사인 시행사의 재산에 대한 강제집행 등은 제한된다. 다만 금융기관은 시행사의 사업부지 등을 신탁하도록 한 후 신탁부동산의 처분대금에서 우선수익을 받는 방식으로 이와 같은 위험을 피할 수 있도록 사업을 진행하고 있다(신탁재산의 도산절연).
㉡부동산의 수분양자가 있는 경우 수분양자는 정해진 기한 내에 분양이 어려운 경우라면 채무불이행을 이유로 계약을 해지하고 납부한 계약금과 중도금의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 단순히 시행사(차주)가 법인회생절차를 개시하였다는 사유만으로는 원칙적으로 계약을 해지할 수 없다. 다만 수분양자가 계약을 유지하고자 하는 경우라도 '중도금대출을 실행한 금융기관'에서 '금융기관·시행사·시공사 사이의 특약'에 따라 수분양자에게 '기한의 이익 상실'을 이유로 대출원리금의 상환을 청구하는 경우가 있을 수 있다.
㉢하도급업체가 시공사(건설회사)의 대금지급지연 등을 방지하기 위하여 시행사와 '하도급거래공정화에 관한 법률 또는 건설산업기본법에 따른 직불합의'를 한 경우 하도급업체의 시행사에 대한 대금채권도 회생채권이 되며 회생계획에 따라서만 변제받게 된다. 그리고 하도급업체가 시행사와 직불합의를 하면 하도급업체의 시공사(건설회사)에 대한 공사대금채권은 소멸하게 되므로, 하도급업체는 시행사와 직불합의를 할 때에 특히 '시행사의 자금 및 사업의 경제성' 등을 잘 고려하여야 한다.
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<하도급거래공정화에 관한 법률>
제14조(하도급대금의 직접 지급)
① 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다(의무O).
1. 원사업자의 지급정지ㆍ파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
2. 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자ㆍ원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때
3. 원사업자가 제13조제1항 또는 제3항에 따라 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 해당 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
4. 원사업자가 제13조의2제1항 또는 제2항에 따른 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
② 제1항에 따른 사유가 발생한 경우 원사업자에 대한 발주자의 대금지급채무와 수급사업자에 대한 원사업자의 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다.
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②<시공사가 부실을 이유로 법인회생>을 진행하는 경우 ㉠금융기관이나 시행사(차주)가 시공사(건설회사)에 대하여 보유하는 채권은 회생채권이나 회생담보권이 되어 회생계획에 의해서만 변제되며, 시공사(건설회사)의 재산에 대한 강제집행 등도 제한된다. 이로 인하여 금융기관이 시행사(차주)의 신용·자본의 부족에 대비하기 위하여 시공사(건설회사)로부터 받은 신용보강은 크게 약화된다.
㉡시행사(차주)가 '시공사(건설회사)의 워크아웃, 회생절차 진행'을 공사도급계약 해제사유로 정한 경우 시행사(차주)는 이에 따라 공사도급계약을 해지할 수 있다. 판례(대법원 2005다38263 판결)는 이러한 도산해지조항은 '원칙적으로 유효'하되 예외적으로 무효라는 입장이다. 다만 이러한 시공사의 교체는 수분양자들이 분양계약을 해지하는 사유가 될 수도 있기 때문에 시행사(차주) 등은 해지의 영향력에 대하여 면밀히 살핀 이후 해지권을 행사하여야 한다.
㉢시공사가 지급하지 못한 임금채권은 법인회생절차에서 공익채권으로 법인회생절차와 무관하게 근로자가 변제받을 수 있다.
㉣부동산의 수분양자가 있는 경우 수분양자는 정해진 기한 내에 분양이 어려운 경우라면 채무불이행을 이유로 계약을 해지하고 납부한 계약금과 중도금의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 단순히 시공사(건설회사)가 법인회생절차를 개시하였다는 사유만으로는 원칙적으로 계약을 해지할 수 없다. 다만 수분양자가 계약을 유지하고자 하는 경우라도 '중도금대출을 실행한 금융기관'에서 '금융기관·시행사·시공사 사이의 특약'에 따라 수분양자에게 '기한의 이익 상실'을 이유로 대출원리금의 상환을 청구하는 경우가 있을 수 있다.
㉤하도급업체는 시공사(건설회사)에 대한 공사대금채권을 하도급거래공정화에관한법률 제14조 제1항 및 건설산업기본법 제35조 제2항에 따라 시행사(차주)에 직접청구할 수 있다. 하도급업체가 시행사(차주)에게 직접 미지급공사대금채권을 청구한 경우 시공사(건설회사)가 시행사(차주)에 대하여 갖는 공사대금채권은 그 금액의 한도에서 소멸한다.
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<건설산업기본법>
제35조(하도급대금의 직접 지급)
① 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다(의무X). 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금 지급채무는 하수급인에게 지급한 한도에서 소멸한 것으로 본다.
1. 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주한 건설공사가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 발주자가 하수급인을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우
가. 수급인이 제34조제1항에 따른 하도급대금 지급을 1회 이상 지체한 경우
나. 공사 예정가격에 대비하여 국토교통부령으로 정하는 비율에 미달하는 금액으로 도급계약을 체결한 경우
2. 수급인의 파산 등 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우
3. 삭제
② 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다(의무O).
1. 발주자가 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급하기로 발주자와 수급인 간 또는 발주자ㆍ수급인 및 하수급인이 그 뜻과 지급의 방법ㆍ절차를 명백하게 하여 합의한 경우
2. 하수급인이 시공한 부분에 대한 하도급 대금지급을 명하는 확정판결을 받은 경우
3. 수급인이 제34조제1항에 따른 하도급대금 지급을 2회 이상 지체한 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우
4. 수급인의 지급정지, 파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 건설업 등록 등이 취소되어 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우
5. 수급인이 하수급인에게 정당한 사유 없이 제34조제2항에 따른 하도급대금 지급보증서를 주지 아니한 경우로서 발주자가 그 사실을 확인하거나 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우
6. 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주한 건설공사에 대하여 공사 예정가격에 대비하여 국토교통부령으로 정하는 비율에 미달하는 금액으로 도급계약을 체결한 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우
③ 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하여 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급한 경우에는 발주자의 수급인에 대한 대금 지급채무와 수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다.
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하도급거래공정화에관한법률 제14조 제1항 및 건설산업기본법 제35조 제2항은 명문으로 '수급인(원사업자)의 파산'만을 직접청구의 요건으로 규정하고 있지만, 판례는 '법인회생' 역시 하수급인(수급사업자)의 직접 청구 요건에 해당한다고 보았다(2007다17758 판결).
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<대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다17758 판결>
하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제1호 및 제2항의 규정은 원사업자의 지급정지나 파산 등으로 인해 영세한 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못함으로써 연쇄부도에 이르는 것을 방지하기 위한 취지에서 두게 된 것으로, …, 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권 중 수급사업자의 원사업자에 대한 하도급대금채권액에 상당하는 부분에 관해서는 일반채권자들보다 수급사업자를 우대한다는 의미를 가지는 것인바, 영세한 수급사업자의 보호를 위해 원사업자가 파산한 경우에 인정되는 이러한 직접청구제도가 원사업자에 대하여 회사정리절차가 개시된 경우라 하여 배제될 이유는 없는 것이므로(특히 회사정리절차에 있어서는 채권자가 회사재산에 대하여, 가지는 청산가치 이상의 변제가 보장되어야 한다는 점에서 보더라도, 수급사업자가 원사업자의 파산의 경우보다 불리하게 취급되어서는 안 된다), 원사업자에 대하여 회사정리절차가 개시된 경우 ‘정리채권에 관하여는 정리절차에 의하지 아니하고 변제하거나 변제받거나 기타 이를 소멸하게 할 행위(면제를 제외한다)를 하지 못한다’고 정한 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제112조의 규정에 의하여 하도급법 제14조의 적용이 배제되어야 한다고 볼 수 없다.
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㉥시공사(건설회사)는 '부동산PF 대출' 사업을 진행할 때 통상 미지급공사대금과 관련한 '유치권 행사를 포기'하는 약정을 하는 경우가 많은데 이 경우 시공사(건설회사)는 미지급공사대금에 관한 유치권도 행사하지 못한다. 다만 하도급업자가 '하도급거래공정화에 관한 법률 또는 건설산업기본법에 따른 직불합의'의 요건을 갖춘 경우, 하도급업자는 시공사(건설회사)의 유치권포기 약정에도 불구하고 시행사(차주)에 대하여 유치권을 행사할 수도 있다.
'부동산PF 대출'의 기본적인 내용과 시행사·시공사의 법인회생에 대하여 간략히 살펴보았지만, 이는 매우 기본적인 내용에 대한 것이며, 개별적 사안마다 세부내용은 당사자 사이의 특약에 따라 달라진다. 따라서 사안별 '부동산PF 대출' 및 시행사·시공사의 법인회생 진행과 관련된 내용은 구체적인 계약내용을 통하여 확인하여야 할 것이다.
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